AMMINISTRATORE DI UNA SOCIETÀ IN HOUSE – INQUADRAMENTO GIURIDICO DELLE AZIENDE PUBBLICHE COSTITUITE IN FORMA SOCIETARIA E CONSEGUENTE QUALIFICA DEGLI AMMINISTRATORI QUALI SOGGETTI INCARICATI DI PUBBLICO SERVIZIO:

  1. La natura giuridica di una società in mano pubblica non va desunta a priori, ma presuppone un’accurata disamina dell’attività svolta in concreto, atteso che il carattere pubblico o privato della società medesima dipende dall’oggetto sociale e dai poteri operativi con cui la società realizza le finalità di pubblico interesse ad essa affidate dagli enti locali proprietari (se privi o meno di poteri certificativi).
  2. La veste formale di società di diritto privato svolgente attività di natura privatistica risulta del tutto irrilevanti ai fini dell’inquadramento giuridico della società stessa, che va invece condotto in base alle finalità dell’attività dalla medesima espletata e all’attinenza dei compiti svolti, in via diretta o immediata, con lo svolgimento di un pubblico servizio.
  3. Il medesimo principio viene applicato anche alle società controllate dalle società in house.
  4. La sussistenza della qualifica di incaricato di pubblico servizio degli amministratori delle dette aziende dipende, quindi, dall’inquadramento giuridico delle società stesse, come detto, sulla base della rilevanza pubblicistica dei compiti affidati alla società.
Corte di Cassazione Sez. 6° Penale – Sentenza n. 13284/2018 del 22.3.2018:

La Corte di Cassazione ha statuito che qualora una società partecipata operi senza l’esercizio di poteri autoritativi e certificativi in un contesto di attività riconducibili all’agire privato deve considerarsi un soggetto di diritto privato con l’effetto conseguente che i suoi amministratori non rivestono la qualifica di incaricati di pubblico servizio.

“La Corte di legittimità ha sottolineato che l’attività oggetto di concessione assume natura pubblicistica in esclusivo riferimento alle attività inerenti i servizi di cui al decr. leg.vo 18/1999, con esclusione di tutte le altre attività di carattere commerciale, alle quali va attribuita esclusiva natura privatistica (così Cass. Sez. 6 1/6/2017 n. 38921, Helg, Rv 271106).

La Corte di Cassazione, con la sentenza Sez. 6 del 15/1/2010 n. 6427, Di Stefano, Rv 246141, ha escluso la sussistenza della qualifica di incaricato di pubblico servizio del componente di una azienda speciale aeroportuale che abbia come scopo sociale quello di …. incrementare le attività turistiche e commerciali ad esso collegate, stante la natura privatistica dell’Ente in quanto privo di poteri autoritativi e certificativi”.

Corte di Cassazione Sez. 6° Penale – Sentenza n. 58235/2018 del 21.12.2018 (pag. 8-11):

“Per escludere la rilevanza pubblicistica dei compiti affidati della società e a seguire la (propria) veste di incaricato di pubblico servizio in quanto suo Presidente – vale a dire la mancata gestione di denaro pubblico nonché la veste formale di società di diritto privato svolgente attività di natura privatistica (quale l’installazione e la manutenzione di impianti di riscaldamento) – risultano del tutto irrilevanti ai fini dell’inquadramento giuridico della società stessa, che va invece condotto in base alle finalità dell’attività dalla medesima espletata e all’attinenza dei compiti svolti, in via diretta o immediata, con lo svolgimento di un pubblico servizio, in vista della conseguente attribuzione a colui che è posto al suo vertice operativo della qualità di soggetto incaricato di un pubblico servizio ai sensi e per gli effetti dell’art. 358 cod. pen. (…).

L’approccio concreto alla questione, richiesto dal tenore dell’art. 358 cod. pen., impone di verificare quali, al di là della veste giuridica formale e della disciplina normativa applicabile all’attività corrente, fossero i compiti svolti dalla ASM Lavori, società a responsabilità limitata completamente partecipata dalla ASM Pavia SpA.

Con riferimento alle società cd. in house (lett.’in casa’) – intese come aziende pubbliche costituite in forma societaria il cui capitale è detenuto in tutto o in parte, direttamente o indirettamente da un ente pubblico che affida loro attività strumentali o di produzione – la giurisprudenza di questa Corte di Cassazione ritiene da tempo applicabili le procedure ad evidenza pubblica prevista per gli enti pubblici (art. 35, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, richiamato dall’art. 18, comma 1, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 relativo alle società che gestiscono servizi pubblici locali a totale partecipazione pubblica nel cui ambito sono comprese anche le società in esame) e di conseguenza il reato di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 cod. pen. (Sez. 6, sent. n. 3046 del 10/11/2017, dep. 2018, Aimola e altro, Rv. 272251; (Sez. 6, sent. n. 48036 del 14/11/2014, P.M. in proc. Di Giovanni e altro, Rv. 261223).

Ciò perché si è stabilito «che l’obbligo di attenersi a tali procedure (…) deve ritenersi imposto dalle pregnanti connotazioni pubblicistiche» di dette società, definite come quelle «costituite da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente i medesimi enti possano essere soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo corrispondenti a quelle esercitate dagli enti pubblici sui propri uffici» (Sez. 6, sent. n. 48036/ 2014 con richiami a Sez. U civ. sent. n. 26283 del 2013).

La configurabilità del reato di abuso d’ufficio postula a sua volta la veste di incaricato di pubblico servizio del legale rappresentante di dette società e conseguentemente quella degli altri reati di cui agli artt. 314 e segg. cod. penale (Sez. 6, sent. n. 39350 del 03/07/2017, Marano, Rv. 270943 in fattispecie di peculato commesso dal legale rappresentante di società privata incaricata da fondazione in house della Regione Calabria dell’erogazione di fondi comunitari destinati al sostegno delle persone in condizioni di difficoltà economica).

Rispetto alla conforme giurisprudenza ora citata, la specificità della fattispecie impone unicamente di aggiungere che una società, come la ASM Lavori srl ora in liquidazione, interamente controllata da una società in house e a sua volta deputata all’espletamento di attività che, benché di carattere tecnico, si pongano in rapporto ausiliario o strumentale rispetto ai compiti perseguiti dalla società controllante, condivide con la prima la funzione di svolgere un pubblico servizio, talché il suo rappresentante legale può – a prescindere dalla veste giuridica formale del sodalizio o dal fatto che esso operi e sia regolamentato nel suo funzionamento da disciplina di natura privatistica – a tutti gli effetti essere definito soggetto incaricato di pubblico servizio ai sensi dell’art. 358, comma 1 cod. pen”.

Corte di Cassazione Sez. 6° Penale – Sentenza n. 48036/2014 del 20.11.2014:

I soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici.

Le società in house hanno della società solo la forma esteriore ma costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi.

Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società.

Gli organi delle società in house sono preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, sicché è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico.

Ulteriore giurisprudenza sul punto: Cass. n. 16855/2018, Cass. n. 5183/2018, Cass. n. 26283/2013, Cass. n. 45908/2013, Cass. n. 28299/2015.

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